UNE NOUVEAUTÉ POUR LES AGENTS IMMOBILIERS : LE CODE DE DÉONTOLOGIE.

Par Pascal BELLANGER, Avocat au Barreau de NÎMES.
http://pascal-bellanger.fr/

Un décret du 28 août 2015 a fixé les règles constituant ce code de déontologie applicable aux personnes exerçant les activités de transactions et de gestion des immeubles et des fonds de commerce.

Dès lors, comme l’article 1° le rappelle, il est applicable à toutes les personnes qui exercent les activités d’agent immobilier, d’administrateur de biens, de syndic de copropriété ou encore de marchands de listes. Ce code va régler d’une façon générale les règles de vie en commun des différents intervenants du monde de l’immobilier tout en traitant des questions allant jusqu’à la discipline. Le but est d’instaurer des pratiques entre professionnels respectant la concurrence, l’éthique et permettant, sans aucun doute d’initier un droit disciplinaire applicable aux professionnels de l’immobilier. Il est parfaitement admissible et logique que comme tout professionnel réglementé, l’agent immobilier respecte une déontologie, laquelle est généralement définie, comme l’ensemble des règles et des devoirs qui définissent au sein d’une profession, les rapports entre professionnels eux-mêmes, entre les professionnels et leurs clients, mais aussi avec les tiers. Il s’agit d’un code de bonne conduite qui reste généraliste et n’apporte aucune nouveauté au regard du droit existant antérieurement, largement débattu devant les juridictions en cas de difficulté, que ce soit au plan de la concurrence déloyale ou de la nullité des mandats de la responsabilité civile professionnelle de l’agent immobilier. Quoiqu’il en soit, le principal mérite de ce texte, est de déterminer des règles pouvant déboucher sur un véritable droit disciplinaire. Du reste, l’architecture même du texte, est un indice de la volonté des pouvoirs publics puisque le premier article concerne l’éthique professionnelle et consacre des principes qui vont s’apparenter aux autres professions réglementées.

***** L’article 2, prévoit que les agents immobiliers vont exercer leur profession avec « conscience, dignité, loyauté, sincérité et probité. » 2 Par leurs comportements et leurs propos, ils s’attachent à donner la meilleure image de leur profession. Elles interdisent tout comportement, actions ou omissions susceptibles de porter préjudice à l’ensemble de la profession. » C’est une magnifique déclaration d’intention, semblable à un serment, sans que la loi ALUR ne soit allée jusqu’à l’obligation de prêter serment devant une autorité administrative ou judiciaire, qui insiste sur les qualités de chacun des agents immobiliers mais également sur l’interdiction d’attenter à l’image globale de la profession. La banalité et la généralité du texte font que cette disposition n’apporte que peu d’intérêt pratique dans la gestion quotidienne par l’agent immobilier de son entreprise, les valeurs évoquées étant celles requises pour tout professionnel. En effet, comme tout professionnel intervenant dans les services, sa réputation étant importante pour la bonne marche de l’entreprise, en appeler, à la probité, à la loyauté ou encore à la sincérité est inutile dans la mesure où l’agent immobilier, s’il veut développer son entreprise devra naturellement user de ses qualités, sous peine d’échec professionnel, la réputation et le bouche à oreille étant naturellement indispensables pour toute réussite.

***** L’article 3 invoque le respect des lois et règlements ce qui est aussi sans-doute d’intérêt limité puisque chaque personne physique ou morale doit respecter les textes que ce soit dans sa sphère privée comme dans sa sphère professionnelle. Cette disposition ne présente aucun intérêt, il est rappelé un principe de vie en commun universel. Il est toutefois attiré l’attention de l’agent immobilier ou plus généralement du professionnel de l’immobilier sur quatre obligations :

• l’absence de discrimination ;
• la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme ;
• le respect de la loi quant à l’informatique, aux fichiers et aux libertés ;
• le refus d’élaboration d’actes frauduleux.

On peut s’interroger quant au rappel de l’obligation de demeurer honnête… Les autres dispositions sont un peu plus pratiques à l’encontre des discriminations auxquelles l’agent immobilier pourrait se rendre complice, si un vendeur lui demandait de retenir un critère basé sur la race, la religion, l’âge ou le sexe de son co-contractant. Il en est de même pour les obligations en matière de blanchiment, la procédure dite Tracfin étant naturellement applicable aux professionnels de l’immobilier. Il est bien évident qu’une telle hypothèse pourrait survenir si un bien était vendu à un prix anormalement élevé ou ridicule, ou bien avec une plus-value rapide n’ayant pas de justification technique ce qui doit conduire le professionnel à s’interroger sur l’opération à laquelle il prête son concours. De plus le texte rappelle les obligations en matière de déclaration à la CNIL et à la conservation des données en fichier, notamment pour les marchands de listes dont l’activité par nature leur permet d’obtenir des renseignements dont la transmission ou la conservation doit les conduire à s’interroger quant au respect d’une législation plus technique. Enfin, le refus d’élaboration d’actes frauduleux par les agents immobiliers confine à l’insulte. S’agit-il de la part des rédacteurs d’une manifestation de leur hostilité de principe ou d’une présomption de malhonnêteté !

***** L’article 4 est intitulé compétences, mais vise en fait, plus la formation ou les risques de mise en jeu de la responsabilité que la véritable compétence de l’agent immobilier, compétence qui du reste, est consacrée par l’obtention de la carte professionnelle. Il est rappelé la nécessité de respecter les connaissances et de se tenir informé des évolutions législatives ou réglementaires que permettra notamment la formation continue, laquelle est indispensable pour toute profession surtout au regard de l’inflation législative et réglementaire subie depuis une vingtaine d’années. En effet, si la loi Hoguet date de 1970, l’avalanche des textes au cours des 10 dernières années (loi Boutin, Alur, Duflot, SRU, Macron, etc.) fait que la profession a dû s’adapter à une multitude de textes et naturellement se tenir informée des évolutions aux risques d’engager sa responsabilité en particulier, celle de rédacteur d’actes. Tout professionnel doit assurer une veille des connaissances notamment en matière juridique mais le rappeler ne peut être inutile… Il est toutefois noté concernant la formation continue que l’agent immobilier est chargé de vérifier que ses collaborateurs remplissent leurs obligations. Au plan disciplinaire, cette disposition est importante, et permettrait éventuellement dans l’éventualité d’un litige en responsabilité civile professionnelle d’impliquer un agent immobilier dans le cas d’un litige avec l’un de ses agents commerciaux, si celui-ci n’était pas à jour de ses obligations de formation continue. D’autre part, dans l’éventualité où un agent immobilier verrait par le fait de l’un de ses salariés ou agents commerciaux, sa responsabilité engagée, il ne faudrait pas que son assureur en responsabilité civile invoque une déchéance de garantie aux motifs qu’il n’a pas veillé à ce que ses subordonnés ou délégataires se conforment aux obligations législatives et réglementaires de formation continue. Il est également rappelé la transparence dont doit faire preuve le professionnel de l’immobilier lorsqu’il confie des prestations à un tiers et au fait qu’il doit veiller au professionnalisme de ce dernier. Si un agent immobilier est amené à faire intervenir un diagnostiqueur ou un géomètre expert pour un acte de division par exemple, il doit veiller à informer son client de la nature de l’intervention et l’identité de la personne qu’il a mandaté, ce qui ne change rien au niveau de sa responsabilité, mais l’engage au plan d’un éventuel conflit d’intérêts, par exemple.

***** L’article 5 est intitulé « organisation et gestion d’entreprise » S’il est rappelé, là également, un principe de bonne conduite très générale et sans intérêt, une mention à l’alinéa 2, fait que l’agent doit assurer la direction effective de son entreprise et de ses établissements, ce qui n’est pas sans arrière-pensée. C’est une condamnation implicite du gérant de paille. En effet, la profession étant réglementée, certaines personnes qui ne possèdent pas, soit le diplôme nécessaire, soit l’expérience professionnelle imposée pour être titulaire de la carte professionnelle, mais qui ont les capitaux nécessaires pour exercer une activité immobilière peuvent parfaitement gérer celle-ci par l’intermédiaire d’une personne titulaire de la carte sans qu’elle n’ait une véritable activité au sein de l’entreprise. Cette disposition du code de déontologie condamne une telle pratique au demeurant illégale, ainsi que celle consistant pour le titulaire d’une carte professionnelle de se trouver dans un rapport de subordination effectif avec un dirigeant d’entreprise n’étant pas titulaire de la carte professionnelle, hypothèse qui n’est pas d’école. Les autres dispositions concernant l’organisation, la gestion d’entreprise sont d’une grande banalité rappelant notamment au donneur d’ordre qu’il doit déterminer les règles du mandat de ses agents commerciaux subordonnés et vérifier leurs compétences, ce qui est à tout le moins la charge de tout responsable d’entreprise qui se respecte. L’article 6 vise la transparence. Dans un premier temps, ce texte rappelle les obligations légales et réglementaires en matière de publicité des honoraires, des compétences et des qualifications professionnelles. Il est rappelé aux professionnels de l’immobilier qu’il doit communiquer tout renseignement quant à leurs activités professionnelles mais également pratiquer une transparence totale quant à leurs honoraires. Cette disposition n’apporte pas véritablement d’élément nouveau puisque ces questions sont amplement traitées par la législation, et ce notamment, depuis l’arrêté du 10 janvier 2017 sur l’information des consommateurs par les professionnels intervenants dans une transaction immobilière. L’obligation de communiquer leur carte professionnelle, l’identité des personnes mandatées dans l’exécution de leur mission, leur attestation d’assurance, présente pour seul intérêt de voir engager le droit disciplinaire s’il y avait un refus du professionnel de respecter une obligation qui en toute hypothèse, pourrait être enjointe par l’administration de la Justice. 5 La seule avancée que présente ce texte concerne l’avis de valeur. En effet, il est imposé aux professionnels de l’immobilier lorsqu’il établit un avis de valeur, d’informer les clients que cet avis ne constitue pas une expertise. Trop souvent, la valorisation donnée à un client est considérée par celui-ci comme ayant valeur d’expertise alors que le travail effectué et les investigations menées ne sont pas comparables. Rappeler cette différence entre expertise et avis de valeur à l’occasion de la rédaction d’un avis de valeur présente un intérêt pratique indéniable. Un éventuel manquement à cette obligation peut entraîner la mise en jeu du droit disciplinaire de l’agent immobilier et aussi dans l’éventualité d’un contentieux, être retenu à l’encontre de l’agent immobilier, la jurisprudence pouvant être plus sévère en considérant qu’un avis de valeur qui omettrait de préciser qu’il ne s’agit pas d’une expertise engage l’agent immobilier comme une expertise, puisque son client aura légitimement pu considérer que l’estimation effectuée avait une valeur expertale. La précision donnée par ce texte a indéniablement un intérêt pratique.

***** L’article 7 concerne la confidentialité. Sans aller jusqu’à un véritable secret professionnel, le texte du code de déontologie met à charge de l’agent immobilier, de ses collaborateurs et directeurs d’établissement (ainsi qu’à l’égard de ses agents commerciaux qui ne sont pas visés par le texte explicitement), une obligation de prudence et de discrétion. Si la confidentialité est naturellement une des bases de la pratique professionnelle de l’agent immobilier, et si cette obligation est déjà consacrée depuis la loi du 2 janvier 1970, il est rappelé le caractère personnel des informations obtenues tant des mandants que des tiers. Cette obligation concerne donc à la fois les clients de l’agent immobilier ayant donné mandat, mais également les prospects qui seront amenés à renseigner l’agent immobilier sur leur projet, alors qu’il n’existe pas de relations contractuelles entre l’agent immobilier et un éventuel acquéreur n’ayant pas donné mandat de recherche. C’est a priori, cette question qui peut prêter le plus à controverse. Pourra-t-on reprocher à un agent immobilier chargé de vendre un bien de connaitre à la fois le budget d’un acheteur qui le lui aura confié et le prix minimum exigé par un vendeur ? Si l’acheteur qui n’a aucun lien contractuel avec l’agent, confie des informations financières le concernant à un agent immobilier pour faciliter la recherche du bien, doit-on considérer qu’elles sont confidentielles ? Cette solution semble à bannir, il appartient à l’acquéreur qui souhaite bénéficier d’un conseil de donner un mandat de recherche, même si la pratique n’est pas développée en la matière. A défaut, il négociera seul face à l’agent immobilier mandataire du vendeur et doit assumer et maitriser les informations qu’il communique. 6 Il faut noter que l’agent immobilier ou ses subordonnés sont relevés de leur obligation de confidentialité dans trois cas :

• un témoignage en justice ;
• l’autorisation de la personne ayant donné l’information
• pour lui permettre d’assurer sa défense en matière judiciaire disciplinaire.

Concernant le témoignage en justice, il est à noter que le texte prévoit que l’agent immobilier doit être tenu de témoigner, ce qui laisse penser qu’il s’agit d’un témoignage en matière pénale sur interrogation des autorités judiciaires. La question peut se poser pour un témoignage en matière civile puisqu’un tel témoignage est volontaire et qu’il pourrait être reproché disciplinairement à un agent immobilier d’avoir fourni un témoignage en justice sur une information communiquée par son mandant ou un tiers lui ayant fait une confidence. L’agent immobilier devra donc être circonspect dans la rédaction d’une attestation en Justice et ce d’autant plus qu’il pourra être également exposé au conflit d’intérêt s’il a reçu ou prétend à une rémunération.

***** L’article 8 concerne la défense des intérêts en présence et établit un inventaire des actes et interventions que doit effectuer l’agent immobilier dans le cas de l’exécution sa mission. Il semble y avoir une volonté de déterminer les actes qui entrent dans le champ de l’obligation de conseil de l’agent immobilier. Il est rappelé immédiatement que les intérêts légitimes des mandants tout comme les droits et intérêts des autres parties aux opérations pour lequel intervient l’agent immobilier doivent être préservé par celui-ci. Cette disposition rappelle le principe selon lequel l’agent immobilier engage son obligation de conseil et de renseignement ou d’information tant à l’égard de son mandant avec lequel il a un contrat et est susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle, mais également à l’égard du tiers que peut constituer l’acquéreur, à l’égard duquel l’agent immobilier n’a pas contrat et donc susceptible d’engager sa responsabilité quasi délictuelle (c’est-à-dire pour faute). Vient ensuite l’inventaire des obligations qui pèsent en la matière sur l’agent immobilier et qui évoque la volonté de maintenir un équilibre entre vendeurs et acquéreurs et de ne pas sacrifier les intérêts de l’un au profit de l’autre. Si on peut admettre que l’agent immobilier ne doit pas profiter de ses connaissances professionnelles pour provoquer une erreur de la part d’un tiers ou lui cacher une information essentielle (qui fait en toute hypothèse, qu’il engage sa responsabilité), il n’en demeure pas moins par principe qu’il est le mandataire du vendeur et qu’il ne peut lui être demandé d’avoir un comportement schizophrénique ! Il ne doit certes pas engager un tiers dans une transaction irréaliste mais intervenant en matière de négociation, il doit remplir sa mission de mandataire. Toute transaction étant la manifestation d’une rencontre de volontés, en apprécier l’équilibre est particulièrement subjectif. Solliciter de l’agent immobilier qu’il soit mesuré suffira largement en pratique, ce que confirmera sans doute l’application du droit disciplinaire en la matière. Enfin, il est attiré l’attention du professionnel sur la nécessaire transmission des informations tant à l’égard de leurs mandants que de tout intervenant. C’est ainsi que l’agent immobilier devra transmettre toutes les informations et documents en sa possession au notaire dans un délai raisonnable. Est-il utile de rappeler que la rémunération de l’agent immobilier est acquise lors de la réitération notariée de la vente et qu’il va être particulièrement diligent et attentif à l’authentification de son intervention… Il est globalement rappelé le fait que l’agent immobilier est certes le mandataire de l’une des parties à la vente mais doit respecter un équilibre entre les parties ce qui risque d’entraîner outre un procès en responsabilité, l’engagement de sa responsabilité au plan disciplinaire.

***** L’article 9 évoque le conflit d’intérêts. Après une déclaration de principe quant à l’interdiction du conflit d’intérêts ou la volonté pour l’agent immobilier de préserver son mandant mais également les autres parties au contrat contracté par son entremise, ce texte du code de déontologie détermine les conditions dans lesquelles, ils peuvent procéder à certains actes dans l’éventualité d’un conflit d’intérêts. Le principe est simple et légitime et commun aux professions intervenantes comme mandataires. Il est interdit aux professionnels de l’immobilier d’acquérir en partie ou en totalité ou de faire acquérir par un proche ou un organisme quelconque dans lequel il interviendrait un bien immobilier pour lequel un mandat lui a été confié. Il existe toutefois une limitation à cette interdiction puisque l’agent immobilier peut informer son mandant du projet. On peut s’interroger quant à la validité de cette dernière prescription puisque l’article 1596 du Code Civil prévoit que le mandataire ne peut se rendre adjudicataire du bien dont il est chargé de la vente. Dès lors, l’information du mandant selon laquelle il existe un conflit d’intérêts lors d’une vente permet-elle de s’exonérer de la sévérité de l’article 1596 du Code civil. A priori la solution semble favorable dans la mesure où la jurisprudence considère (1° Chambre Civile, Cour de Cassation, 29 novembre 1988, bulletin I, n° 341) que la nullité fondée sur l’article 1596 est une nullité relative qui se prescrit par cinq ans. Dans la mesure s’agit d’une nullité relative, les parties peuvent y renoncer, c’est pourquoi dans l’éventualité où un agent immobilier ou un professionnel de l’immobilier fait l’acquisition d’un bien pour lequel il avait mandat, la vente semble licite. En revanche, il semble proscrit que le professionnel acquéreur procède lui-même à la rédaction de l’avant-contrat au simple titre de la prudence rappelée depuis la loi du 2 janvier 1970 tout comme du reste, au titre du code de déontologie et en particulier de l’article 8 concernant la défense des intérêts en présence. Les autres interdictions quant à l’évaluation d’un bien, à la perception d’une rémunération ou les obligations d’information mises à la charge des professionnels de l’immobilier sont de pur bon sens, sachant que naturellement lorsqu’il y a un risque de conflit d’intérêts, le professionnel de l’immobilier a intérêt à en aviser son cocontractant ou toute personne intéressée pour éviter que la rétention d’une telle information ne compromettre le contrat ensuite régularisé. Il faut en effet rappeler que le nouveau droit des obligations a pour la première fois, consacré un principe de loyauté dans les pourparlers et que retenir une information quant à un éventuel conflit d’intérêts risquerait d’entacher de nullité la vente ensuite intervenue. En effet, L’article 1112–1 du Code civil dispose que « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information et fait confiance à son cocontractant ». En conséquence, il est manifeste que s’il existe un conflit d’intérêts et que le professionnel de l’immobilier vend un bien pour lequel il a reçu mandat, à l’un de ses proches, la moindre interrogation quant à la valeur du bien ou les conditions de la vente risque d’entraîner la nullité, si l’information n’a pas été communiquée au vendeur. Il en sera de même lorsque le professionnel de l’immobilier détient un mandat de vente pour l’un de ses proches, il semble indispensable pour celui-ci d’en aviser l’acquéreur avant la régularisation de l’avant-contrat pour éviter toute controverse ou risque de nullité de la transaction. La transparence exigée par cette disposition est en toute hypothèse de pur bon sens, un professionnel avisé ne pouvant cacher une telle caractéristique de la transaction risquant d’entrainer des difficultés lors d’une transaction que l’information librement communiquée ne condamnera pas.

***** L’article 10 évoque la confraternité et rappelle que la concurrence doit être libre, saine et loyale. Les professionnels de l’immobilier doivent s’abstenir de toute parole, action blessante ou malveillante et de toute de manœuvre susceptible de nuire à leurs confrères. Il est également rappelé qu’ils ne doivent ni dénigrer ni discréditer leurs concurrents. Cette disposition prévoit également le détournement de clientèle. Globalement ces dispositions évoquent et interdisent la concurrence déloyale, qui en toute hypothèse, est sanctionnée par le droit commun de la responsabilité. Les pratiques condamnées par le code de déontologie sont celles qui peuvent entraîner la condamnation d’un professionnel lorsqu’il dénigre ou nuit avec malveillance à ses confrères ou concurrents. Cependant, le fait de rappeler celles-ci au sein du code de la déontologie permettra éventuellement d’envisager des poursuites disciplinaires pour les manquements constatés, poursuites disciplinaires engagées à titre personnel à l’encontre de l’agent immobilier titulaire de la carte professionnelle, ce qui n’empêchera pas l’agent immobilier, de solliciter des dommages-intérêts devant la justice pour le même manquement, ce type de manquement entrainant donc une double sanction, civile et disciplinaire. Il est à noter curieusement que ces règles de confraternité au plan disciplinaire ne visent ni les salariés, ni les subordonnés, pas plus que ne semble concerné le débauchage de salariés qui est un acte de concurrence déloyale souvent incriminé. Toutefois, puisque cet article concerne la concurrence libre, saine et loyale et les démarches et manœuvres susceptibles de nuire à leurs confrères, pourra-t-on considérer le débauchage de salariés est implicitement concerné par ces dispositions ? A l’évidence, un tel comportement entrera dans le champ disciplinaire, si ce n’est au titre de cet article au niveau des premiers articles généraux du code de déontologie. Il faut noter que le code de déontologie indique que lorsque que les professionnels de l’immobilier exercent une fonction syndicale au sein d’un syndicat professionnel ou tout autre fonction élective de représentation, elles s’abstiennent de s’en prévaloir à des fins commerciales. Or, l’appartenance à une organisation syndicale est souvent évoquée par les agents immobiliers sur leurs papiers en-tête documents commerciaux. Doit-on déduire du code de déontologie, que la référence à l’adhésion à la FNAIM est interdite ou simplement les fonctions assurées ? Enfin, in fine de cet article, il est prévu que lorsqu’un manquement est constaté par un professionnel de l’immobilier, il doit en référer immédiatement à son confrère auquel il impute le manquement. Doit-on considérer que si le professionnel concerné met un terme aux manquements, il met un terme à tout risque disciplinaire ? Le code déontologie consacre-t-il un droit à l’erreur ou à l’indulgence ? En toute hypothèse, cette disposition n’empêchera pas d’éventuelles réparations civiles. L’interdiction de prévenir le client du manquement constaté ne semble pas admissible dans la mesure où si l’agent immobilier constate un manquement, une violation par un professionnel des règles de droit applicable à une transaction, il a au titre de son devoir d’information et de conseil, le devoir d’en aviser son client ou même un tiers avec lequel il est susceptible de contractualiser. Lui interdire de prévenir le client en l’obligeant à seulement référer aux professionnels semble exorbitant et constituer de plus, un manquement disciplinaire au titre de la défense des intérêts en présence (article 8 du code de déontologie). La contradiction pourtant évidente n’a pas effleuré les rédacteurs. On n’ose même pas évoquer l’existence de la constatation d’un délit ou d’une infraction pénale, constatation qui en toute hypothèse doit être dénoncée, au service judiciaire ou de police. Dès lors, cette disposition ne présente aucun intérêt, autre que celle d’un corporatisme des rédacteurs fort curieux et contraire à l’esprit de la loi ALUR et de ses textes subséquents.

***** Les articles 11 et 12. Il est sollicité de répondre dans un délai raisonnable à une réclamation émanant d’un mandant, d’un confrère ou d’un tiers. Il s’agit là d’un rappel d’une évidence. Le défaut de réponse entraîne toujours des conséquences bien plus graves qu’une réponse même défavorable à une réclamation. Enfin l’article 12 prévoit l’application du régime disciplinaire et des poursuites disciplinaires en rappelant que la personne concernée doit participer au déroulement de l’action disciplinaire devant la formation restreinte du conseil national de la transaction et de la gestion immobilière. Il est également rappelé que le professionnel de l’immobilier doit se conformer aux décisions rendues…ce qui est bien le moins que l’on puisse attendre d’un professionnel. En conclusion, ces dispositions ont certes le mérite de poser les limites de l’exercice professionnel de l’agent immobilier mais ne sont ni novatrices ni de nature à bouleverser les pratiques professionnelles.